Як «Онур» пропетляв між «Прозорро» і законом

Як «Онур» накосячив у тендерній пропозиції, але виграв 2,3 мільярди на будівництво полтавської траси.

Події розвивались так. «Онур» подав на розгляд Полтавської САД неправильно розраховану договірну ціну, але замовник не викинув фірму з торгів, а конкуренти – не змогли оскаржити її участь, тому що після аукціону усі побачили невідповідності у папірцях, за які ні відхиляти, ні оскаржувати вже не можна було по закону. Що і призвело до скандалу в АМКУ минулого тижня, коли програвший «Альтіс» не отримав жодної сатисфакції через законодавчі «баги» у закупівлях, що проводяться за процедурою «європорогів».

За логікою цього типу процедури, при завантаженні у систему «Прозорро» конкурсних документів учасники ділять їх на «цінові» та «нецінові».

«Нецінові» підлягають перевірці замовником на відповідність вимогам тендерної документації до аукціону. «Цінові» ж залишаються «прихованими» для перегляду до моменту проведення торгів, тобто, замовник може ознайомитись з ними лише після аукціону.

Так ось. Є такий документ як кошторис, що може вважатись і «ціновим», і «неціновим» через наявну у ньому інформацію обох типів.

А що, коли у «ціновий» блок потрапляє інформація з «нецінового», яка не відповідає вимогам замовника? А це, читаємо «між рядків» у законі «Про публічні закупівлі»,  – проблема замовника. Відхилення пропозиції учасника за «нецінову» частину можливе лише до аукціону, тому після аукціону – погоджуйтеся на все непрочитане раніше, підписуйте договір і не галасуйте.

Поїхали по порядку.

Служба автомобільних доріг у Полтавській області у грудні 2017 року оголосила сім тендерів на реконструкцію різних ділянок траси Н-31 Дніпро – Царичанка – Кобеляки – Решетилівка на загальну очікувану суму 2,3 млрд гривень.

Оскільки кожен з тендерів мав очікувану вартість на рівні третини мільярда, то він попав в категорію так званих «європорогів» – коштовних тендерів з ціною вище 133 тисяч євро для товарів і послуг, і дорожчих від 5,15 млн євро для робіт. Дешевші відкриті тендери називаються «українськими».

Концептуальна різниця між «євроторгами» та «українськими порогами» полягає в тому, що при євроформаті замовник аналізує тендерні пропозиції до аукціону – і саме до аукціону відхиляє ті з них, які не відповідають вимогам тендерної документації. По «українським» – навпаки, спочатку торгівля, а потім починають роздивлятись пропозиції переможців з подальшим відхиленням чи акцептом.

І ось на прикладі полтавського розіграшу велетенської купи грошей проявились прогалини між системою «Прозорро» та законом «Про публічні закупівлі», закладені їх розробниками. Ці пробіли зіграли на руку одним бізнесменам, а іншим, навпаки, зашкодили.

Учасники мали завантажити до «Прозорро» три блоки документів:

• кваліфікаційні (досвід, матеріально-технічна база, працівники тощо);
• технічні (технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі);
• фінансові (договірна ціна, розрахунки до неї та форма тендерної пропозиції).

Замовник вимагав, аби учасники надали інформацію про договірну ціну двічі – до аукціону у складі пропозиції, та оновлену договірну ціну у разі визначення компанії переможцем, тобто після аукціону.

Саме так зробив «Онур». Фірма завантажила у складі тендерних пропозицій «цінові документи», у які увійшли договірна ціна, розрахунки до неї та кошториси. Функціонал системи «заховав» відкриття цих документів до моменту проведення аукціонів, тому їх ніхто не бачив – ні замовник, ні учасники. А отже на той час ніхто не міг оскаржити їх в АМКУ, бо як можна оскаржити те, чого не бачиш?

І ось пройшли аукціони, цінові заявки «Онуру» виграли, фірма уже в якості переможця завантажила оновлені цінові пропозиції – з новою договірною ціною, її розрахунками та кошторисами.

Конкурент «Альтіс-Констракшн» передивився документи «Онуру» – нові та завантажені раніше, але «заховані» до завершення аукціону. І виявив: у складі тендерної пропозиції (до аукціону) «Онур» надав договірну ціну, розраховану як тверду, а не динамічну, як того вимагав замовник. Коли ж фірма виборола перемогу по ціні, то подала оновлені цінові дані, в тому числі розрахунки договірних цін уже як динамічних.

«Альтіс» зібрав виявлені неспівпадіння у скарзі – і гайда в АМКУ, мовляв, тендерна пропозиція «Онуру» не відповідала вимогам замовника, а відхилена чомусь не була – давайте виправляти ситуацію.

«На першій сторінці договірної ціни учасником «Онур» зазначено вид договірної ціни тверда. Натомість замовником в тендерній документації сформульовано чітку вимогу, що ціна тендерної пропозиції учасника та договірна ціна переможця торгів повинна бути розрахована як динамічна. […]. Після проведення аукціону учасником «Онур» на виконання вимог тендерної документації завантажено нову договірну ціну, складену за результатами аукціону. При цьому, в новій договірній ціні змінено не лише показники вартості складових ціни робіт, але й вид договірної ціни з твердої на динамічну. Але аукціон не передбачає внесення змін до змісту Пропозиції, окрім її вартості. Тобто, такими діями учасник фактично змінивши зміст Пропозиції, прямо порушив декілька норм ЗУ «Про публічні закупівлі»», – йшлося у скарзі «Альтіса».

Адмінколегія АМКУ розглянула скаргу «Альтіса» у двох частинах: щодо надання договірної ціни до аукціону і щодо надання договірної ціни після аукціону. І відмовила у задоволенні скарги в обох випадках.

Аби зрозуміти, як це сталось, повернемось до трьох блоків тендерної пропозиції, які мали заповнити учасники закупівлі.

Цей поділ застосовують не просто так і вигадали його не полтавські дорожники. Він потрібен для коректного розкриття інформації системою «Прозорро», яка мала б забезпечувати основну функцію «євроторгів» – публікацію цінових пропозицій лише у ході аукціону.

Законом «Про публічні закупівлі» передбачено, що до проведення аукціону система має автоматично розкрити пропозиції учасників – усі документи, крім ціни. Але яким чином має відбуватися визначення документів, які слід відкривати, а які ні – у законі не прописано. Тому «Прозорро» працює на одній хвилі з учасниками, а саме ділить завантажені ними документи на «цінові» (фінансовий блок) та «нецінові» (кваліфікаційний та технічний блоки), після чого цінові – «притримує» до закінчення аукціону, а нецінові – публікує в момент їхнього безпосереднього завантаження.

Тобто, «нецінові» документи замовник та учасники бачать до початку аукціону. Замовник аналізує їх, після чого складає протокол розгляду тендерних пропозицій, сортуючи компанії на «допущені» та «недопущені» до аукціону на основі перевірки кваліфікаційних та технічних даних (перший та другий блоки тендерної пропозиції). З моменту публікації протоколу в учасників є 5 днів на оскарження рішень замовника.

Ще раз: питання невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації у частині кваліфікаційних та технічних даних можна оскаржувати лише до аукціону. Якщо замовник не помітив якої-небудь невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації до аукціону і не дискваліфікував його, і при цьому жоден конкурент не зафіксував цього факту і не оскаржив в АМКУ – після аукціону вимоги жалітись на доаукціонні недоліки вже не можна.

Так сталось з документами «Онуру». Як і вимагав замовник, фірма завантажила у складі тендерних пропозицій «цінові документи», у які увійшли договірна ціна, розрахунки до неї та кошториси. Функціонал системи «заховав» їх відкриття до аукціонів, тому їх ніхто не бачив – ні замовник, ні учасники.

Замовник вимагав – фірма зробила. Здається, в чому проблема?

В очевидному – «Онур» спочатку завантажив що попало з розряду «аби щось було», але його допустили, та ще й відхилили конкурента «Альтком», коли «Онур» по одній з ділянок не виграв ціновий аукціон.

Проблема, по-перше – в законі, який передбачає «закриття ціни», але не визначає механізму такого закриття, по-друге – в системі, яка «закриває» разом з ціновими даними частину технічної інформації (як от вид розрахунку ціни – динамічна/тверда), по-третє – в замовниках, які прописують вимоги тендерної документації таким чином, що дані про цінові та нецінові характеристики переплітаються в одному файлі.

Коли «Онур» до аукціону надав некоректно розраховану договірну ціну – ні замовник, ні учасники не побачили цього, тому що система до часу проведення аукціону «заховала» відкриття «цінових» документів, куди увійшла договірна ціна. Коли ж аукціон минув і документи з’явились для перегляду, аналізувати їх вміст було запізно з точки зору закону – будь-які невідповідності тендерної пропозиції у технічній частині (яким і є по факту вид розрахунку договірної ціни) мали бути досліджені до аукціону.

Після аукціону, пояснила адмінколегія АМКУ, замовник має право відхилити тендерну пропозицію переможця якщо він:

– відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

– не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 закону «Про публічні закупівлі»;

– або ж наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч.7 ст. 28 закону;

Жодна з цих підстав не є підставою для зносу «Онуру». Хоч якою підозрілою не виглядала б його поведінка і толерантність замовника до нього.

А це означає, що маємо величезну проблему – в «євроторгах» нібито і треба з’ясовувати всі стосунки до аукціону, але все рівно виходить так, що вони вилазять боком згодом.

Відтак маємо революційну ідею. Треба заборонити замовникам вимагати від учасників «європорогів» взагалі будь-які цінові документи. У буквальному сенсі всі.

Замовники мають відмовитись від ідеї вимагати кошториси до аукціону, аби вимога щодо їх подвійного завантаження не призводила до двояких тлумачень. Бо кошториси до аукціону замовнику не потрібні взагалі від слова взагалі. Адже він сам прописує, які конкретно роботи/послуги хоче отримати, яким чином надані і скільки грошей готовий на них витратити. А скільки вже підрядник відпише на зарплату робітникам, а скільки на роботу екскаватора – не справа замовника. Тим паче, що після аукціону цифри з попередніх кошторисів змінюються: якщо ціну на торгах урізали з 250 до 220 мільйонів, то 30 мільйонів так чи інакше доведеться підпиляти по якимось статтям кошторису. То який сенс надавати до аукціону набір цифр, які будуть неодмінно переписані після аукціону? Ні в чому. Тому замовникам і не треба їх вимагати.

При цьому, замовників треба зобов’язати публікувати затверджені кошториси у вигляді додатка до тендерної угоди. Громадськість і правоохоронці мають їх бачити.

На великих будівництвах тільки так можна дізнатись де вкрадуть, адже саме в кошторисах нерідко прописують завищені ціни по окремих статтях.

Нагадаємо, що зараз закон не зобов’язує замовників публікувати кошториси у додатках до договору. Тож перед законодавцями і урядовцями стоять навіть два складні завдання: по-перше, виправити «цінові-нецінові» баги на «європорогах», по-друге, не забути про кінцеві кошториси, як важливі для доступу громадськості і правоохоронців документи – і зобов’язати їх публікувати. Але зобов’язати не учасників, а замовників.

Бо надто вже часто фіксуємо тендери, на яких мільярди пиляються у повній темряві. Навіть при публікації «цінової» інформації двічі.